http://www.ras.ru/digest/showdnews.aspx?id=c3369bac-6dc8-42c2-acfa-3e6e1e15f116&print=1© 2024 Российская академия наук
Доклад юриста-эксперта, к.ю.н. Ирины Степановой (LLM) затрагивал проблематику применения законодательства о договоре коммерческой концессии (франчайзинга). Правовое регулирование в данной сфере осуществляется Гражданским Кодексом (ГК) РФ (общими положениями о договорах, главой 54 ГК РФ и положениями раздела VII о лицензионных договорах в части, не противоречащей главе 54), а также Федеральным Законом (ФЗ) РФ «О защите конкуренции» и Проектом Федерального Закона «О франчайзинге».
Что важного для ученых и промышленников в нормативно-правовом регулировании вопросов, связанных с франчайзингом? Сотрудничающим сторонами являются правообладатель и пользователь – индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Правообладатель – это обладатель исключительных прав или лицензиат (типичный пример – Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.09.2011 №2549/11). В качестве предмета обсуждения выступает передача прав на товарный знак, коммерческое обозначение, ноу-хау или иные объекты исключительных прав.
Какова актуальная судебная практика по договорам коммерческой концессии (франчайзинга)? Например, два года назад было вынесено Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 апреля 2013 года № ВАС-3422/13, согласно которому «В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, а также иные объекты исключительных прав». Менее года назад Постановлением Суда по Интеллектуальным Правам от 4 декабря 2014 года по делу NA40-160777/2012 формулировка была конкретизирована: «обязательным условием для правовой квалификации договора… является предоставление права использования товарного знака».
Насколько различается франчайзинг в Европе, США и России? «Европейский франчайзинг» - это «предоставление прав на интеллектуальную собственность, включая права на товарные знаки, коммерческие обозначения, ноу-хау для продажи товаров или оказание услуг по определенной франчайзором системе». Франчайзинг «по-американски» работает несколько иначе: согласно Калифорнийскому Франчайзинговому Инвестиционному Закону от 1971 года (1971 California Franchise Investment Law), «пользователь приобретет право вести деятельность или предлагать или распространять товары, которые обозначаются или ассоциируются с товарным знаком правообладателя, по маркетинговому плану или системе, предписанной франчайзором». Глубокоуважаемые Читатели, вы чувствуете разницу в подходах? Новый Свет предлагает инновационный метод: план или система! Но ничего не говорится о ситуации, если есть и план, и система! Что выбирать? Чем руководствоваться? Такие спорные вопросы решаются, конечно же, в суде! По статистике, количество «американских франчайзинговых дел» на порядок больше, чем в Европе! Но это зарубежное законодательство, а как обстоят дела на «российском франчайзинговом фронте» защиты прав на объекты интеллектуальной собственности? Коммерческая концессия в России – сложный процесс, согласно которому «передается комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак…, а также права на другие объекты исключительных прав… для использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности».
О том, что во франчайзинговой деятельности коммерческая составляющая является предметом регулярных судебных разбирательств, свидетельствует юридическая практика. Например, согласно Определению Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 ноября 2011 года № ВАС-15001/11, дистрибьюторский договор признан «договором смешанного характера, сочетающего в себе признаки договоров купли-продажи, поставки, перевозки, агентского договора коммерческой концессии». Аналогичную позицию заняла Федеральная Антимонопольная Служба (ФАС) в постановлении ФАС Московского округа от 20 февраля 2014 года по делу А40-14282/2013.
Что получается на практике, видно из анализа нормативно-правовой базы. Например, согласно Постановлению ФАС Московского округа от 8 сентября 2004 года по делу № КГ-А40/7728-04, «ответчик продает товар, изготавливаемый истцом… с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений… только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей». Спустя почти десятилетие, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 марта 2014 года (№ Ф03-665/2014) уточняет определение и конкретизирует ситуацию: «договор… хотя и назван сторонами «договор коммерческой концессии» и предусматривает передачу… права пользования некоторыми исключительными правами общества (товарный знак и коммерческое обозначение), по своей сути договором коммерческой концессии не является».
Поскольку в последние годы в России наблюдается расширение сферы применения франчайзинга в научно-промышленной сфере, напомним его особенности. Договор составляется в простой письменной форме, несоблюдение стандартов которой влечет признание договора недействительным (статья 1028 ГК РФ). Регистрация предоставления права использования производится в порядке, предусмотренном для лицензионных договоров. Нормативно-правовое регулирование регистрации пролонгируемого договора выполняется на основании Приказа Роспатента от 29 декабря 2009 года № 186 и Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 21 июня 2012 года « 09Ап-13046/2012. Ограничительными условиями, согласно статье 1033 ГК РФ, являются обязательства правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав, и обязательства пользователя продавать товары (услуги/работы) по установленным правообладателем ценам, не конкурировать с правообладателем на территории, продавать товары (услуги/работы) в пределах территории и не получать аналогичные права у конкурентов правообладателя. Важная ремарка: обязательства как пользователя, так и правообладателя могут быть признаны недействительными, если они противоречат (не соответствуют) антимонопольному законодательству. Например, Федеральный Закон «О защите конкуренции» запрещает «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами в случае, если предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта (являющийся конкурентом продавца – часть 2 статьи 11 ФЗ). Другой вариант запрета «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами – если они приводят (или могут привести) к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая установления максимальной цены перепродажи. Между тем, «вертикальные» отношения допустимы, если они обусловлены действием договоров коммерческой концессии (статья 12 ФЗ).
Ограничительные условия могут быть признаны недействительными с учетом экономического положения сторон и состояния соответствующего рынка. Согласно постановлению Одиннадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 16 апреля 2011 года по делу № А65-6777/2010, «договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободы рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции, или которые могут привести к недобросовестной конкуренции». Раскрытие информации на преддоговорном этапе регулируется модульным законом УНИДРУА, согласно которому подлежит раскрытию информация по финансовым вопросам, о банкротствах, о деловом опыте франчайзора, об интеллектуальной собственности и о судебных делах. Данные необходимо раскрыть за две календарных недели до платежа в пользу франчайзора или до подписания договора. При этом на стороны возлагается обязанность обновления информации по окончании каждого финансового года. Кодекс Этики Российской Ассоциации франчайзинга обязывает предоставлять достоверную информацию «о франчайзинговых взаимоотношениях». Проект Федерального Закона «О франчайзинге» предполагает раскрытие информации на преддоговорном этапе. Помимо правовых средств нарушенных прав (статья 10) , раскрытию подлежит информация (статья 9) об интеллектуальной собственности, бизнес–опыте, истории банкротств за период в последние 10 лет и об участии в судебных процессах. Среди прочих инноваций проекта Федерального Закона «О франчайзинге» - уточнение понятие «договор франчайзинга» как «право использования комплексом исключительных прав в целях продажи продукта или услуг франчайзора по заранее определенным правилам ведения бизнеса». Также франчайзор не имеет права «дискриминировать франчайзи, запретить франчайзи вступить в ассоциацию франчайзинга своей сети, запрещать какие-либо изменения в управлении франчайзи без достаточного основания и отказать франчайзи в праве продаже своей франшизы».
В России последние годы развития «франчайзинговой инициативы» памятны не только ростом научно-промышленного сотрудничества, но и увеличивающимся объемом документооборота в рамках судебной практики. Ни для отечественных ученых, ни для их коллег-промышленников специальных курсов и программ, в краткой и доступной форме объясняющих преимущество «франчайзинга» и особенности работы с франшизой, до сих пор не создано. Рынок сформирован, но из-за нехватки специалистов и нередкой правовой некомпетентности «на местах» при растущем потреблении спрос формируют несколько сотен компаний, жестко держащих оборону и не пускающей посторонних. Аналогичная ситуация – в других областях сферы охраны авторских прав на интеллектуальную собственность. Вспоминается, как много лет назад, патентуя исключительно на собственные средства (вот оно, «самоинвестирование» в действии!) свое первое научное изобретение, разработанное без соавторов «с нуля», и не зная как правильно поступить на очередном шаге, прислушался к мнению коллег и поехал воочию удостовериться, что за «интересные фирмы» располагаются в помещениях, соседних со зданием Федерального института промышленной собственности (ФИПС) Роспатента. Был очень удивлен, когда вокруг известного всем российским изобретателям и рационализаторам здания по московскому адресу «Бережковская набережная, 30», обнаружил множество организаций (и объявлений-указателей), предлагающих услуги по проведению комплексной процедуры патентования. Расценки были немалые (даже по тем меркам стабильно-спокойных годов начала прошлого десятилетия), и вместо пустякового (как оказалось после!) разъяснения по правильному оформлению получил «совет о том, куда пойти за советом», если не хочешь заплатить сразу и за все! Интерес меня не оставил, пока по цепочке «адресов и ссылок» не обошел все юридические офисы в округе, предлагающие по сути одно и то же – нормативно-правовое сопровождение процесса патентования. Ускорение процедуры получения патента оговаривалось заранее, стоимость услуг «от фирмы к фирме» разнилась слабо – рынок держался (или его намеренно держали?). Вместо успешной поездки получился непреднамеренный социологический опрос с необычной выборкой и наводящим на определенные размышления результатом: из нескольких десятков фирм, размещающихся в зданиях, соседних с ФИПС Роспатента, ни одна (!) не согласилась дать бесплатную консультацию по несущественному «минутному» вопросу, до решения по которому автору удалось самостоятельно дойти, попутно разбираясь по другим заявкам в тоннах специализированной литературы патентной библиотеки. Фирмы были заинтересованы максимально держать в неведении заявителя, рассматривая его как потенциального клиента на рынке услуг по охране прав на интеллектуальную собственность. Даже очевидный ответ, что заявитель все сделал правильно и ему просто нужно подождать (!!), их не устраивал: в стиле агрессивного отечественного маркетинга «начала девяностых» одинокому изобретателю рисовались мрачные перспективы неминуемого отклонения заявки, если немедленно и именно у них не будет подготовлен запрос (разумеется, за плату!) на бланке, который следует срочно (уже за дополнительную плату!) и именно им отвезти (опять расходы – теперь на курьерские услуги!) в «очень далекое» соседнее здание (ФИПС), находящееся на расстоянии не более ста метров! На мои аккуратные вопросы в стиле «интеллигентной недобитой оборонки» в разных фирмах о том, «Почему так высока концентрация патентующих фирм вокруг здания ФИПС Роспатента?», «Как реагирует на эту концентрацию Федеральная антимонопольная служба, в т.ч., рассматривающая вопросы недобросовестной конкуренции и картельных сговоров с целью удержания и завышения цен на продукцию и услуги?», «Помимо «агрессивных маркетологов», как много сотрудников работает в обозначенных патентных фирмах на постоянной основе по профилю организации?», и, наконец, «Существуют ли договорные отношения между патентными фирмами и ФИПС, предполагающие поставку «клиентов под ключ» и нештатную подработку «по совместительству», поскольку их помещения соседствуют?», было предложено найти ответы самостоятельно…
Что же мы получили в итоге? Почему буксует отечественная инновационная реформа? Вместо ровно расстилающегося укрепляющегося и разрастающегося инфраструктурного полотна возникло хорошо скроенное, но не цельное, а «лоскутное одеяло»! Сотни технопарков, десятки научно-производственных кластеров не имеют проблем в общении друг с другом, но… испытывают неодолимые трудности при взаимодействии с неинновационной внешней средой! Пожалуйста, присмотритесь к уникальности ситуации: интеллектуальная собственность снова не востребована производством (невыгодно), кредиты не востребованы бизнесом (снова невыгодно), продукция – покупателями (тем более невыгодно!). Неинновационная внешняя среда не стремится, не хочет, не желает меняться, несмотря на мощные усилия Администрации Президента РФ, Правительства России и старейшей отечественной научной организации – Российской академии наук! В чем же проблема? – Выгода, ставшая фетишем, заслонила Цель – инновационное развитие России! Провозглашенная и обозначенная Задача по переориентации промышленности и укреплению отечественной экономики за счет малого и среднего бизнеса под угрозой срыва, и опять по вине «торгового фетишизма»! Нужен новый мощный импульс, пробуждение творческой составляющей каждой личности, раскрытие внутренних инновационных резервов! И сделать это надо общедоступными методами, обобщив и размножив передовой уникальный опыт.
Предпринималось ли что-либо подобное ранее? – Несомненно! Например, широко известна региональная организация юридических курсов для «творчески настроенного» трудоспособного населения – ученых, предпринимателей и других социальных групп. Но неоднократная организация данных курсов из средств регионального бюджета (как и за счет средств инвесторов), является ошибкой, поскольку красивая инициатива «разбудить и простимулировать всех российских инноваторов» заменяется системой субъективных инициатив на местах «разбудить конкретно тех, кого выберут», и в то время, «когда их захотят разбудить выбирающие инвесторы или представители региональных бюджетов». Ошибочна инициатива потому, что она есть частное (и не всегда честное) решение, не дающее картины и перспективы. Оно тенденциозно, субъективно, предубежденно и предвзято: захочет ли развиваться избранный на роль инноватора? Хватит ли ему средств? Что он еще может потребовать, помимо особого отношения? Примеры из жизни российских гениальных изобретателей уровня А.П.Александрова, О.К.Антонова, Н.Г.Басова, В.И.Вернадского, Н.Е.Жуковского, В.К.Зворыкина, С.В.Ильюшина, М.Т.Калашникова, М.В.Келдыша, С.П.Королева, М.И.Кошкина, И.П.Кулибина, И.В.Курчатова, М.В.Ломоносова, М.Л.Миля, И.В.Мичурина, С.И.Мосина, И.И.Ползунова, А.М.Прохорова, А.Д.Сахарова, И.И.Сикорского, П.О.Сухого, А.Н.Туполева, И.Ф.Федорова, К.Э.Циолковского, В.Г.Шухова, А.С.Яковлева и многих других великих соотечественников свидетельствуют: запланировать и спроектировать рождение гения нельзя, но можно помочь определиться с выбором будущей Профессии, посодействовать в получении нужной Специальности, укрепить в мужестве следования выбранному Делу до конца. Но для этого нужно неутомимо «сеять знания», быть в поиске талантов и давать больше возможности для проявления искрометной творческой инициативы на местах – верного признака нестандартности мышления и незаурядности опыта.
В завершении отметим, что цель настоящей публикации – не противопоставить франчайзинг другим направлениям развития научно-производственной деятельности. «Франчайзи» - не фантазия, не «идея фикс», и не фетиш. Из франчайзинга не сделать панацею на очередном непростом переходном этапе становления отечественной экономики. Но Путь предполагает использование различных ресурсов. Франчайзинг – один из еще не использованных ресурсов, мало изученных и редко применяемых. Его изучить «как опыт», использовать «как лекарство» (по месту и диагнозу), задействовать «на благо» – интересная и благородная научная задача. Тем более, что назначение состоит в укреплении достояния государства. Россия богата блистательными Талантами, креативными Идеями, необычными Людьми, уникальными Личностями, живописнейшими Территориями… Это и есть главные государственные ресурсы, «стратегические бесценные золотые запасы». Кому, как не нам, гражданам России, принимать активное участие в их постоянной защите, бережном отношении, заботливом развитии и рачительном приумножении?
Выводы и рекомендации:
1. Российская инновационная инициатива по развитию высокотехнологичного наукоемкого бизнеса будет умеренно «пробуксовывать на местах» до тех пор, пока для повышения уровня «юридической грамотности» (иначе говоря, для ликвидации правовой некомпетентности) на государственном уровне не будет принято решение о создании соответствующих бесплатных федеральных юридических курсов для «творчески настроенного» трудоспособного населения – ученых, предпринимателей и других социальных групп. Эти курсы должны финансироваться из средств федерального бюджета по Программе повышения квалификации и должны рассматриваться как государственные капиталовложения в стимулирование предпринимательской научно-производственной инициативы. Юридически компетентное население несравнимо более мотивировано на творческую самостоятельную работу, ибо знает свои права и обязанности, видит перспективу и осознает направление движения, стараясь отдать свои силы, зная Цель и стремясь к ее достижению.
2. При переходе на промышленно-независимую модель долгосрочного экономического развития российских предприятий малого и среднего бизнеса «франчайзинг» выполняет роль одного из ресурсов, наряду с возобновляемыми и невозобновляемыми источниками энергии. Поскольку франчайзинг является инвестиционно-привлекательным направлением развития научно-промышленной деятельности, целесообразна отработка ряда пилотных проектов в различных отраслях с последующей экспертизой и выявлением наиболее капиталоемких отраслей для реализации долгосрочных проектов и программ. Особенностью франчайзинга также является отсутствие его как направления в антироссийских санкционных списках, что допускает привлечение дополнительных средств инвесторов на среднесрочную и долгосрочную перспективу.